Инвестиционные споры: причины, последствия, выводы. Обзор №2

Нурбек Сабиров, партнер
Эрмек Мамаев, юрист
Курманжан Дастанбек кызы

ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СПОРЫ: ПРИЧИНЫ, ПОСЛЕДСТВИЯ, ВЫВОДЫ

ОБЗОР № 2: Арбитражное дело - СИСТЕМ МЮХЕНДИСЛИК против КЫРГЫЗСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

За последние 10 лет Кыргызская Республика («КР») приняла участие в более 10 арбитражных разбирательствах, связанных с нарушением своих обязательств по защите инвестиций («Инвестиционные Споры»). В совокупности сумма требований иностранных инвесторов о взыскании с КР компенсации за причиненные убытки составила свыше полутора миллиардов долларов США¹, что равняется более 70% расходной части республиканского бюджета страны на 2016 год². При этом указанная сумма не включает расходы КР на юридические услуги, связанные с этими разбирательствами, которые в среднем составляют более миллиона долларов США по каждому делу.

Чтобы понять причины возникновения Инвестиционных Споров необходимо смотреть на проблематику изнутри, то есть изучать не только сами негативные последствия, следующие за любым арбитражным решением не в пользу государства, но и делать соответствующие выводы, чтобы не допускать повторения подобных событий в будущем. Настоящий обзор ставит своей целью на конкретном примере продемонстрировать какие действия и/или бездействия государственных органов КР были признаны международным арбитражным трибуналом как нарушение государством своих обязательств по защите инвестиций³. При составлении данного обзора использовалась информация из открытых источников, в частности, решение арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1, которое было направлено сторонам 9 сентября 2009 года».

Представляем вашему вниманию обзор № 2 – Дело Систем Мюхендислик против Кыргызской Республики⁴ («Дело Систем»). Хотели бы сразу отметить тот факт, что в Деле Систем принимали участие в той или иной степени все ветви государственной власти КР. Факты указывают на то, что обстоятельства данного дела содержат много вопросов, ответов на которые до сих пор нет (по крайней мере в открытых источниках информации). Вполне возможно в Кыргызстане есть лица, лично присутствовавшие в центре событий, связанных с Делом Систем, которые обладают более подробной информацией и когда-нибудь поделятся ей с общественностью. Наша же задача (под словом «наша» мы подразумеваем не только себя, авторов настоящего обзора, а все государство в целом и в частности, представителей государственной власти) заключается в том, чтобы проанализировать Дело Систем – арбитражное решение, на которое потенциально могут ссылаться другие инвесторы в случае инициирования новых Инвестиционных Споров.

Для лучшего восприятия читателем представленной информации, мы изложили обзор в трех разделах: I. Обстоятельства дела, которые послужили причиной возникновения Инвестиционного Спора; II. Действия и/или бездействия государственных органов КР, признанные международным арбитражным трибуналом как нарушение КР своих обязательств по защите инвестиций; и III. Выводы.

I. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ДЕЛА, КОТОРЫЕ ПОСЛУЖИЛИ ПРИЧИНОЙ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННОГО СПОРА

Дело Систем возникло в связи со следующими обстоятельствами:

В начале 1990-х годов турецкая фирма «Систем Мюхендислик Иншаат Санайн ве Тижарет А.Ш.» («Систем Мюхендислик») и кыргызское ЗАО «Ак-Кеме» («Ак-Кеме») создали Совместное Предприятие «Ак-Кеме-Пинара» для реализации крупного инвестиционного проекта по строительству и дальнейшей совместной эксплуатации 4-х звездного отеля международного класса на 400 мест в Бишкеке⁵.
Отель был официально открыт 28 августа 1995 года, однако к тому времени отношения между партнерами сильно ухудшились, предположительно ввиду невыполнения турецкой стороной своих обязательств по совместному предприятию. В 1996 году лицензии Систем Мюхендислик на иностранную инвестицию и строительство были и вовсе отозваны⁶.
В 1998 году судебные органы КР объявили Ак-Кеме банкротом. Впоследствии специальный администратор Ак-Кеме произвел реструктуризацию Ак-Кеме путем создания самостоятельного юридического лица, к которому перешли все активы Ак-Кеме (но не долги и обязательства), включая сам отель⁷.
В 1999 году в результате переговоров на высшем уровне были заключены соглашения между Правительством КР, Систем Мюхендислик и специальным администратором Ак-Кеме (включая Генеральное соглашение от 1 июля 1999 года) («Соглашения 1999 года») согласно которым Систем Мюхендислик приобрела 100% доли в уставном капитале вновь созданного юридического лица, на баланс которого был переведен отель, и соответственно, стал единственным полноправным владельцем отеля⁸. Следует также отметить, что в Генеральном соглашении от 1 июля 1999 года было четко отражено, что инвестиции защищаются по Соглашению между Республикой Кыргызстан и Турецкой Республикой относительно взаимного содействия инвестициям и их защите от 28 апреля 1992 года⁹.
В октябре 2002 года ряд граждан Кыргызской Республики инициировали конституционное разбирательство с целью отменить акты судебных органов КР о признании Ак-Кеме банкротом в 1998 году. 17 декабря 2002 года Конституционный суд КР вынес решение о признании неконституционной правоприменительной практики, установленной постановлением Высшего Арбитражного суда КР от 10 декабря 1998 года и соответственно, решение суда, согласно которому Ак-Кеме был признан банкротом, не подлежало исполнению¹⁰.
Несмотря на все вышеуказанные события и неоднозначные действия со стороны государственных органов КР, в период с 1999 по 2005 год, фактическим владельцем отеля оставался Систем Мюхендислик.
25 марта 2005 года, в дни революции во время слабого функционирования органов правопорядка, вооруженная группа людей, состоящая примерно из 50 человек под руководством местного бизнесмена, стоявшего у истоков отеля, захватила отель под предлогом его защиты от мародеров. После этого полный контроль над отелем фактически перешел к Совместному Кыргызско-Малазийскому Предприятию «Отель «Ак-Кеме».
После ряда неудачных попыток вернуть себе отель и бездействий со стороны государственных органов КР, 30 сентября 2005 года Систем Мюхендислик инициировала арбитражное разбирательство против КР.
Хотя Дело Систем было инициировано еще в 2005 году, вплоть до июля 2006 года¹¹ КР не отвечала на письма и уведомления как со стороны Систем Мюхендислик, так и со стороны Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). В итоге, без участия КР было определено время и место арбитража, избран состав арбитражного трибунала, определена процедура разбирательства. Даже после нескольких надлежащих уведомлений от МЦУИС, КР не явилась на первое слушание проходившее в Женеве в ноябре 2006 года¹². КР пропустила срок¹³ направления контр-меморандума о юрисдикции МЦУИС и только 27 марта 2007 года КР направила уведомление о том, что только назначило юридического представителя, которому необходимо 2 месяца на ознакомление с делом.
По результатам рассмотрения Дела Систем 9 сентября 2009 года арбитражным трибуналом было вынесено решение о взыскании с КР 8,5 миллионов долларов США и соответствующих процентов в пользу Систем Мюхендислик, а также 647 410 долларов США (компенсация расходов на юридические услуги и арбитражные сборы).

II. ДЕЙСТВИЯ/БЕЗДЕЙСТВИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ КР, ПРИЗНАННЫЕ НАРУШЕНИЕМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО ЗАЩИТЕ ИНВЕСТИЦИЙ

На первый взгляд, может показаться, что КР не причастна к данному спору, так как спор по сути возник между двумя частными компаниями. Однако, арбитражный трибунал определил, что данный спор имеет прямое отношение к КР, ввиду того, что невыполнения КР своих обязательств по Соглашению о Защите Инвестиций послужило причиной возникновения спора¹⁴. В связи с этим, только КР несет обязанность за возмещение причиненного турецкой фирме Систем Мюхендислик ущерба¹⁵.

В частности, арбитражный трибунал пришел к следующим выводам:

Отель был экспроприирован, а Правительство КР никак не препятствовало этому, тем самым КР нарушила свои обязательства по Соглашению о Защите Инвестиций. Арбитражный трибунал посчитал, что Систем Мюхендислик лишился своего имущества из-за решений¹⁶, принятых судами КР, которые являются органами государственной власти КР за чьи действия несет ответственность само государство¹⁷. Решения судов создали препятствие для турецкой фирмы Систем Мюхендислик по владению отелем, в той же мере, как если бы государство экспроприировало отель через специальное постановление. В результате, арбитражный трибунал решил, что в данном деле наиболее подходящей мерой ответственности будет применение денежной компенсации причиненного ущерба¹⁸. Более того, КР нарушила Статью III Соглашения о Защите Инвестиций, которая запрещает экспроприацию инвестиций (как прямую, так и косвенную), за исключением случаев, когда это делается для общественных целей, в недискриминационной основе и при условии выплаты немедленной, соответственной и эффективной компенсации. В итоге, арбитражный трибунал, посчитал, что эти условия не были выполнены и КР обязана выплатить компенсацию¹⁹.
Неоднозначные действия со стороны государственных органов КР к турецкой фирме Систем Мюхендислик. Арбитражный трибунал отметил, что государственные органы КР в своих действиях противоречили своим же ранее принятым решениям. Например, на основании решения суда КР о признании Ак-Кеме банкротом²⁰ ликвидатор Ак-Кеме заключил Соглашения 1999 года, однако позднее, в ходе инвестиционного спора, КР не признала данные договоры. На этом список противоречивых действий государственных органов КР не заканчивается. Так, 20 декабря 2002 года Прокурор г. Бишкек заморозил банковские счета турецкой фирмы Систем Мюхендислик, но, четырьмя днями позже отменил свое решение, объяснив это тем, что «больше нет оснований замораживать счета турецкой компании Систем Мюхендислик», и никаких других пояснений по этому поводу предоставлено не было²¹. Следующее противоречивое действие имело место в июне 2005 года, когда суд КР²² принял решение отказать в иске Департаменту по Банкротству КР о признании Ак-Кеме банкротом. Одним из оснований отказа послужило письмо²³ Президенту КР от Отдела экономической политики Аппарата Президента КР, в котором говорилось, что Ак-Кеме на тот момент являлся платежеспособным, прибыльным и не имел задолженности по платежам в бюджет КР²⁴.

III. ВЫВОДЫ

В результате изучения Дела Систем, мы пришли к следующим выводам:

Является ошибочным представление о том, что если Инвестиционный Спор вытекает из отношений между частными хозяйствующими субъектами, то по такому делу государство не будет нести никакой ответственности. Сложность вопроса заключается в том, что в споре частных субъектов, так или иначе, может принять участие и государство в лице его уполномоченных органов (суд, правоохранительные органы, правительство и т.д.). Соответственно, если в результате спора между частными субъектами, именно действие/акты государства в лице его уполномоченных органов приводят к тому, что одна сторона (инвестор) неправомерно лишается своих активов, то в таком случае перед таким инвестором государство будет нести ответственность по возмещению причиненных убытков. При этом не имеет значения, приобрело ли государство от такого действия/акта государственного органа права на такой актив или иную выгоду. Существенным является то, что именно действия/акты государства приводят к потере инвестором своих активов, как это и произошло в Деле Систем, где Систем Мюхендислик лишился актива в результате решений судов КР.
Государство должно быть последовательным в своих действиях и принимать законные решения, иначе это приводит к негативным последствиям. На примере Дела Систем прослеживается определенная непоследовательность государства в своих действиях. Как иначе объяснить ситуацию, при которой государство сначала признает субъекта банкротом, осуществляет продажу его активов, представляет гарантии того, что активы свободны от прав третьих лиц и т.д., а потом само же (в лице соответствующих органов) признает незаконным такое банкротство, а в ходе инвестиционного разбирательства заявляет²⁵, что сделка по продаже активов (где также принимало участие само государство) была недействительной?
Инвестиционные Споры требуют своевременного принятия процессуальных мер. Необходимо понимать, что если государство дало свое согласие на разрешение определенных споров в арбитраже, то в случае возникновения таких споров государство не сможет избежать арбитражного разбирательства только за счет его игнорирования. В результате оставления писем и уведомлений турецкой фирмы Систем Мюхендислик и арбитражного трибунала без ответа, то есть их тотального игнорирования, КР по сути добровольно лишилась своего права участвовать в определение времени и места разбирательства, избрании состава арбитражного трибунала и других своих процессуальных прав. Соответственно, все эти вопросы были решены без участия и учета интересов КР. Возможно, это в определенной степени послужило причиной проигрыша КР в этом деле, об этом можно долго рассуждать. Одно ясно точно - игнорирование проблемы никогда не приведет к ее решению, а лишь создаст дополнительные сложности, что и произошло в Деле Систем.

http://kyrtag.kg/news/summa-iskov-protiv-kyrgyzstana-sostavlyaet-bolee-1-5-mlrd/
Закон КР «О республиканском бюджете Кыргызской Республики на 2016 год и прогнозе на 2017-2018 годы» от 31 декабря 2015 года № 233.
Примечание: Настоящий обзор не представляет собой оценку обоснованности принятого арбитражным трибуналом решения, как по существу спора, так и по юрисдикции, и не отражает мнения авторов обзора по арбитражному решению.
ICSID Case No. ARB (AF)/06/1
Пункт 1 Постановления Законодательного собрания Жогорку Кенеша Кыргызской Республики от 7 октября 2002 года З № 874-II и пункты 27, 29 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Пункты 46 и 48 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Пункты 49 и 54 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Пункты 51 и 54 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Пункт 61 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Решение Конституционного суда КР от 17 декабря 2002 года.
Пункт 6 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Пункт 9 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Срок сдачи контер-мемориала по юрисдикции МЦУИС был установлен на первом слушании на 2 марта 2007 года.
Пункт 120 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Пункт 177 там же.
Решение Ленинского районного суда города Бишкек от 27 июня 2005 года, Решение Бишкекского Городского Суда от 30 августа 2005 года и Решение Верховного Суда от 2 ноября 2005 года о недействительности договоров, заключенных в июле 1999 года. А также Решение Межрайонного Суда от 17 июня 2005 года об аннулировании банкротства Ак-Кеме.
Пункт 118 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Пункт 158 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Пункт 119 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Решение Высшего Арбитражного суда Кыргызской Республики от 10 декабря 1998 года.
Пункт 90 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Решение Межрайонного суда г. Бишкек от 17 июня 2005 года.
Письмо Президенту КР от Отдела Экономической Политики Аппарата Президента КР от 4 декабря 1998 года.
Пункт 106 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.
Пункт 83 Решения арбитражного трибунала по делу № ARB (AF)/06/1.